2006年3月，张某向刘某借款5万元用以投资，约定一年后归还，每月支付利息。2007年7月，刘某到法院起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。刘某诉称双方只有口头约定，没有书面借据。刘某提供的证人证言，证实听张某说过借款投资一事，但对于是否归还，证人表示不是很清楚。张某对借款5万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭时，辩称本息已经全部归还。在第二次开庭时，张某又变更说当时出具借条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁，但也没有提供证据。现在刘某前来咨询：本案的借款是否归还应该由谁来提供证据？
律师意见：
1.举证责任仍然在原告刘某。本案的分歧焦点是借款5万元是否还存在的涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，这一规定是司法实践中广泛使用的认定证据的适用原则，不得任意扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第7条，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常不能举证，如此分配举证责任并不适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。
2.被告张某的行为不属自认。自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。
